Servicios Energéticos, análisis del Contrato (I)

En los tres próximos artículos vamos a analizar la tipología de los denominados Contratos de Servicios Energéticos impulsados por las Administraciones Públicas. Nuestro objetivo es clarificar algunos aspectos relacionados con la solvencia que se exige a los contratistas para participar en este tipo de concursos.  La prestación de servicios energéticos no es una novedad en nuestro entorno empresarial, puesto que la mayor parte de las empresas dedicadas al mantenimiento de instalaciones de climatización han prestado este tipo de servicios a lo largo de su historia profesional, la novedad radica en que desde la aparición de las directivas de 2004 y 2006 hoy derogadas por la Directiva 2012/27, se ha configurado un marco normativo que trata de regular la prestación de este tipo de servicios. La aportación fundamental de las directiva  es la definición clara de los términos que regulan la prestación de este servicio;

  1. «servicio energético»: el beneficio físico, la utilidad o el bien  derivados de la combinación de una energía con una tec­nología energética eficiente o con una acción, que puede incluir las operaciones, el mantenimiento y el control ne­cesarios para prestar el servicio, el cual se presta con arre­glo a un contrato y que, en circunstancias normales, ha demostrado conseguir una mejora de la eficiencia energé­tica o un ahorro de energía primaria verificables y medibles  o estimables.
  2. «proveedor de servicios energéticos»: toda persona física o jurídica que presta servicios energéticos o aplica otras medidas de mejora de la eficiencia energética en la instalación o los locales de un cliente final.
  3. «contrato de rendimiento energético»: todo acuerdo con­tractual entre el beneficiario y el proveedor de una medida de mejora de la eficiencia energética, verificada y supervi­sada durante toda la vigencia del contrato, en el que las inversiones (obras, suministros o servicios) en dicha medida se abonan respecto de un nivel de mejora de la eficiencia energética acordado contractualmente o de otro criterio de rendimiento energético acordado, como, por ejemplo, el ahorro financiero.

Como se puede observar el marco normativo aclara los tres pilares sobre los que debe pivotar la actividad; define la prestación, al prestador y el contrato que debe unir a las partes. De su lectura no se desprende una especial dificultad para su prestación, máxime si tenemos en cuenta que tanto en la exposición de motivos de la directiva de 2012 como en las anteriores se habla continuamente del potencial de ahorro energético  de las PYMES o la formación de los consumidores finales en materia de eficiencia energética y ahorro de energía,  y quien mejor que las propias PYMES dedicadas al mantenimiento de instalaciones de climatización para acercarse a este segmento del mercado.

En este misma línea conviene recordar el papel tractor de las Administraciones Públicas a las que la legislación europea asigna en este mercado un papel ejemplarizante, por lo tanto sería conveniente recordarles que la prestación de este tipo de servicios en muchas de sus instalaciones puede ser perfectamente desarrollado por una PYME local.

El año 2007 el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (“IDAE”), publicó una Propuesta de modelo de Contrato de Servicios Energéticos y Mantenimiento en Edificios de las Administraciones Públicas (en adelante, la “Propuesta de Contrato”). El objetivo de la Propuesta de Contrato era facilitar un documento de trabajo como instrumento para promocionar la eficiencia en el uso final de la energía en los edificios de las Administraciones Públicas.  Aun cuando la Propuesta es bastante detallada, no establece pautas ni criterios claros sobre el tipo de solvencia que se puede requerir en los contratos de servicios energéticos y mantenimiento.  Esto ha provocado que algunas Administraciones se hayan separado de la Propuesta de Contrato y que hayan solicitado requisitos de solvencia técnica que a priori parecen desproporcionados restringiendo e impidiendo, en determinadas ocasiones, la participación de muchas empresas en los concursos.

En esta primer artículo vamos a analizar la NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS ENERGÉTICOS Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

1.1              Calificación jurídica del contrato

La contratación en el sector público, en las cuestiones que centran esta ponencia, se regulan esencialmente en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, el “TRLCSP”). En el marco del TRLCSP la calificación del contrato constituye un elemento esencial para determinar su régimen jurídico, pues las exigencias normativas son distintas según el tipo de contrato de que se trate.  Consciente de la importancia de este elemento, la Propuesta de Contrato del IDAE se inicia con un apartado previo dedicado a fundamentación jurídica sobre la modalidad contractual aplicable al contrato de gestión de servicios energéticos y mantenimiento.

El IDAE concluye que el contrato de gestión de servicios energéticos y mantenimiento, cuando se configura con las cinco prestaciones que le caracterizan (gestión energética, mantenimiento preventivo, garantía total de reparación, obras de mejoras y renovación de las instalaciones y mejora de la eficiencia energética)  y se celebra por una Administración Pública es un contrato administrativo típico, de carácter mixto, de suministro y servicios.

En síntesis, su razonamiento, que se comparte, es el siguiente:

(i)        El objeto del contrato de gestión de servicios energéticos y mantenimiento comprende una pluralidad de prestaciones de distinta naturaleza.

(ii)       Las prestaciones de este contrato son, en su mayor parte, reconducibles a las de los contratos administrativos típicos de suministro y servicios, si bien también abarcan la realización de obras, como la sustitución de instalaciones y reparaciones, que tienen carácter accesorio .

(iii)      El contrato de gestión de servicios energéticos y mantenimiento no puede reputarse como un contrato administrativo de gestión de servicios públicos, porque la Administración no le encomienda al contratista la prestación de un servicio público, sino determinadas prestaciones que sirvan para que el edificio o instalación cumpla con el servicio al que se halla afecto. Las prestaciones tienen pues un carácter meramente instrumental en relación con dicho servicio público.

(iv)      El hecho de que las prestaciones del contrato de gestión de servicios energéticos y mantenimiento sean todas reconducibles a una de los contratos típicos (suministros, servicios y obras), impide que pueda calificarse como un contrato administrativo especial.

En definitiva, el contrato de gestión de servicios energéticos y mantenimiento es un contrato típico mixto de suministro y servicios. Tendrá carácter administrativo cuando se celebre por una Administración Pública y privado cuando lo concierten el resto de las entidades y organismos del sector público que no sean Administraciones Públicas.

1.2              Régimen aplicable a la adjudicación de los contratos mixtos

Para los contratos mixtos, es decir, aquellos cuyo objeto comprende una pluralidad de prestaciones propias de los contratos típicos, el TRLCSP opta por aplicar la regla de la absorción parcial  y, en consecuencia, ordena que se observen para su adjudicación las reglas de la prestación que tengan más importancia desde el punto de vista económico (artículo 12 del TRLCSP). La aplicación de este principio sobre el contrato de gestión de servicios energéticos y mantenimiento, que es un contrato mixto que contiene prestaciones de los contratos de suministros, servicios y obras, obliga a indagar sobre la preponderancia económica de la prestaciones. Según se deduce de la Propuesta de Contrato, otros pliegos que se han examinado, la prestación más importante desde el punto de vista económico se corresponde con el suministro energético, de fungibles y equipos . Por tanto, las reglas que deben observarse en la adjudicación del contrato del gestión de servicios energéticos y mantenimiento son las del contrato de suministro.

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